第一節(jié) 擔(dān)保的基本概念及相關(guān)知識

一、擔(dān)保的概念

擔(dān)保為了擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)而采取的法律措施。從我國擔(dān)保法的內(nèi)容看，債的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)說是指以當(dāng)事人的一定財產(chǎn)為基礎(chǔ)的，能夠用以督促債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)實現(xiàn)的方法。擔(dān)保法上的擔(dān)保，又稱債權(quán)擔(dān)保、債的擔(dān)保、債務(wù)擔(dān)保，是個總括的概念，內(nèi)涵豐富，外延極廣。在我國的立法上并未對此下一明確的定義。

［assure；guarantee；vouch for］ （對某事）負(fù)責(zé)；保證，保證做到或保證不出問題。它是一種承諾，是對擔(dān)保人和被擔(dān)保人行為的一種約束。擔(dān)保一般發(fā)生在經(jīng)濟(jì)行為中，如被擔(dān)保人到時不履行承諾，一般由擔(dān)保人代被擔(dān)保人先行履行承諾。擔(dān)保一般有口頭但保和書面擔(dān)保，但只有書面但保才具有真正意義的法律效力。

民法上指為保障債權(quán)實現(xiàn)而采取的保證、抵押等行為。如甲向銀行借款，乙為甲提供擔(dān)保，保證在規(guī)定期內(nèi)甲履行還款義務(wù)，一旦甲不履行義務(wù)時，乙予以履行。我國在1995年頒行擔(dān)保法，規(guī)定了有關(guān)事項。刑事訴訟法上的擔(dān)保則是為取保候?qū)?、保外就醫(yī)等提供一定的保證。

在我們的生活中，還有一種是對一個人的人品上的擔(dān)保，這種擔(dān)保絕大多數(shù)是口頭性質(zhì)的，它的意義只是表明擔(dān)保人對被擔(dān)保人的一種信任和贊賞，沒有太多的實際意義，有的只是擔(dān)保人對被但保人的一種監(jiān)督，但這種擔(dān)保對雙方的行為還是有一定的約束力。示例：我用名譽(yù)擔(dān)保這人絕對可靠。

還有一種比較特殊的擔(dān)保是移民擔(dān)保，目前多數(shù)國家都采用這一政策。移民擔(dān)保多數(shù)具有上述兩種擔(dān)保的性質(zhì)。

二、擔(dān)保的分類

1、按擔(dān)保方式分

擔(dān)保方式可分為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。

2、按擔(dān)保合同的種類及形式分

擔(dān)保合同包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同。行使留置權(quán)無須簽訂合同。擔(dān)保合同可以是單獨訂立的書面合同（包括當(dāng)事人之間具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等），也可以是主合同的擔(dān)保條款。

三、擔(dān)保的特征

1、附屬性：合同與擔(dān)保之間的關(guān)系是從屬關(guān)系，即擔(dān)保附屬于合同。

2、選擇性：我國合同法設(shè)立了擔(dān)保制度，但并未規(guī)定當(dāng)事人必須設(shè)立擔(dān)保。

3、保障性：保障合同的履行是擔(dān)保的最根本的特征。

第二節(jié) 我國擔(dān)保 行業(yè) 概況

一、我國擔(dān)保 行業(yè) 的發(fā)展歷程

與發(fā)達(dá)國家擔(dān)保業(yè)的發(fā)展歷史及水平相比，信用擔(dān)保在我國還相對是一件新生事物。近年來，信用擔(dān)保在我國已引起政府及全社會的高度重視，主要是為了緩解和解決中小企業(yè)融資擔(dān)保難的問題和完善中小企業(yè)服務(wù)體系的需要。

我國實行改革開放政策以后，尤其是從1992年開始，我國確立實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，資源配置有計劃轉(zhuǎn)向市場，企業(yè)成為社會經(jīng)濟(jì)活動的主體，國家信用逐步從一般經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域退出。為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需要，建立新的社會信用中介，扶持中小企業(yè)發(fā)展，擔(dān)保體系的建設(shè)納入了國家發(fā)展計劃，有關(guān)政策紛紛出臺。

1993年，國家經(jīng)貿(mào)委和財政部共同發(fā)起并經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)，創(chuàng)辦了中國首家全國性專業(yè)擔(dān)保公司。1999年6月，國家經(jīng)貿(mào)委在廣泛調(diào)研的基礎(chǔ)上，發(fā)布了《關(guān)于建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系試點的指導(dǎo)意見》，就試點的指導(dǎo)原則、模式體系、擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資金來源、職責(zé)與程序、協(xié)作銀行、風(fēng)險控制及責(zé)任分擔(dān)、內(nèi)外部監(jiān)管及組織實施等內(nèi)容作了明確規(guī)定，全國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系試點工作初步步入規(guī)范階段，各項相關(guān)的扶持政策也陸續(xù)出臺。

1999年11月17日，中國人民銀行下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)和改善對中小企業(yè)金融服務(wù)的指導(dǎo)意見》，對商業(yè)銀行配合建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系做出要求，并明確提出：“對有 市場發(fā)展 前景、信譽(yù)良好、有還本付息能力的小企業(yè)，可試辦非全額擔(dān)保貸款。”

2000年8月24日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于鼓勵和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干政策意見》，決定加快建立信用擔(dān)保體系，要求：各級政府有關(guān)部門要加快建立以中小企業(yè)特別是科技型中小企業(yè)為主要服務(wù)對象的中央、省、地（市）信用擔(dān)保體系，為中小企業(yè)融資創(chuàng)造條件。建立和完善擔(dān)保機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入制度、資金資助制度、信用評估和風(fēng)險控制制度、 行業(yè) 協(xié)調(diào)與自律制度。

2001年國家稅務(wù)總局下發(fā)通知（國稅發(fā)<2001>37號），對納入全國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系試點范圍的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，其擔(dān)保收入免征三年營業(yè)稅。2001年3月26日，財政部發(fā)布《中小企業(yè)融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險管理暫行辦法》，對擔(dān)保機(jī)構(gòu)的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)、自主經(jīng)營管理、項目評估、決策與監(jiān)管、財務(wù)管理辦法、擔(dān)保準(zhǔn)備金的提取等作了規(guī)定。

2002年6月9日，九屆全國人大常委會通過《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》，并于2003年1月1日開始實施。該法對中小企業(yè)發(fā)展的資金支持、信用擔(dān)保、創(chuàng)業(yè)扶持、技術(shù)創(chuàng)新、市場拓展和社會服務(wù)等方面做出了具體的規(guī)定，該法通過法律的形式對型用擔(dān)保的大政方針和重要舉措進(jìn)行了確定，不但明確了國家中小企業(yè)發(fā)展基金支持建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系，而且鼓勵各種類型的擔(dān)保機(jī)構(gòu)為中小企業(yè)提供信用擔(dān)保。

2003年7月，財政部發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)地方財政部門對中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)財務(wù)管理和政策支持若干問題的通知》，目的在于規(guī)范中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)財務(wù)行為，加強(qiáng)各級財政部門對中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的財務(wù)監(jiān)管，防范和控制擔(dān)保風(fēng)險，進(jìn)一步加大對中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)的政策支持，更好的發(fā)揮信用擔(dān)保促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的作用。

信用擔(dān)保業(yè)務(wù)和擔(dān)保機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生，從根本上說是市場經(jīng)濟(jì)和政府政策共同作用的結(jié)果，它與國家的市場化程度和市場秩序有著密不可分的聯(lián)系。從1993年開始至今，在國家及各級政府的關(guān)心支持下，經(jīng)過眾多擔(dān)保機(jī)構(gòu)的共同努力，我國專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)從無到有，經(jīng)過10年來的發(fā)展，我國信用擔(dān)保業(yè)務(wù)的基本制度和運行規(guī)則，以及中小企業(yè)信用擔(dān)保業(yè)務(wù)運行模式和業(yè)務(wù)操作規(guī)范已基本建立和趨于成熟，信用擔(dān)保已成為法律所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)政策的制度化措施，已經(jīng)初步形成了一個特定的 行業(yè) ，探索出一條專業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)建立、生存和發(fā)展的道路。在這一過程中，政府在改善中小企業(yè)融資環(huán)境和推進(jìn)貸款擔(dān)保機(jī)構(gòu)建設(shè)方面起了積極的作用，尤其是近幾年來，在國家有關(guān)部門的推動下，以財政資金來源為支持、主要為中小企業(yè)服務(wù)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)在全國各地普遍設(shè)立，中外合資、民營股份擔(dān)保機(jī)構(gòu)也紛紛涌現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，擔(dān)保業(yè)務(wù)品種也從初期的貸款擔(dān)保擴(kuò)展到履約擔(dān)保和其他擔(dān)保，服務(wù)領(lǐng)域及工業(yè)、商業(yè)、流通、個人消費等社會經(jīng)濟(jì)的諸多方面。

二、擔(dān)保業(yè)對完善資本市場的作用

從1993年10月全國信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)試點起步至今，擔(dān)保機(jī)構(gòu)增加很快。2000年底為203家，2001年底為582家，2002年底為848家，2003年6月底為966家，2004年10月為3717家，年均增長125%。

擔(dān)保業(yè)聯(lián)系著國家的各個產(chǎn)業(yè)，但是擔(dān)保作為一種經(jīng)濟(jì)活動，體現(xiàn)的是一種經(jīng)濟(jì)功能，并不隸屬于任何一個 行業(yè) 。和投資、融資一樣，擔(dān)保作為金融體系中不可或缺的功能，聯(lián)系融資與保證，起到了信用增強(qiáng)的功能。

在整個金融體系中，擔(dān)保的作用類似于保險，同時也和銀行保持著千絲萬縷的聯(lián)系。因為對于個人、企業(yè)而言，銀行是一個提供資金的場所，擔(dān)保的存在有利于銀行信貸規(guī)模的擴(kuò)大和風(fēng)險的降低，有利于銀行資金的安全性；而保險機(jī)構(gòu)則是為各種風(fēng)險提供防范和規(guī)避的工具，擔(dān)保在金融體系內(nèi)，聯(lián)系了銀行的融資與保險機(jī)構(gòu)的保證功能，在一定范圍內(nèi)承擔(dān)了風(fēng)險，增強(qiáng)了信用，便利了交易的成功和資金的流動。

在資本市場的完善中，擔(dān)保業(yè)可以發(fā)揮獨特作用。除在一級市場上以及對上市公司開展正常擔(dān)保業(yè)務(wù)外，擔(dān)保公司可在三個方面發(fā)揮作用：其一是收購兼并業(yè)務(wù)。比如，兩個公司在進(jìn)行并購業(yè)務(wù)時，對某項應(yīng)收賬款的質(zhì)量不能達(dá)成協(xié)議，這時就可以將這項應(yīng)收賬款進(jìn)行擔(dān)保處理，從而促使并購成功。其二在場外交易市場的私募過程中發(fā)揮作用。其三在風(fēng)險（創(chuàng)業(yè)）資本中發(fā)揮作用。

在信托業(yè)的快速發(fā)展中，同樣存在擔(dān)保發(fā)揮作用的空間。近幾年來，中國信托業(yè)無論在信托品種和資金總量上都飛速發(fā)展。在信托產(chǎn)品的創(chuàng)新活動中，擔(dān)保業(yè)也應(yīng)發(fā)揮積極作用。

在證券基金 行業(yè) 中，一些產(chǎn)品的設(shè)計、業(yè)務(wù)的開展都離不開擔(dān)保，比如保本基金等。從發(fā)展趨勢看，金融資產(chǎn)證券化是一項具有重要發(fā)展前景的業(yè)務(wù)。目前美國70%以上的金融資產(chǎn)都是證券化的資產(chǎn)。在金融資產(chǎn)證券化的過程中，擔(dān)保是一個必不可少的工具，從款項支付到計劃，既含有履約功能也含有信用強(qiáng)化的功能。

因此，擔(dān)保業(yè)既聯(lián)系著國民經(jīng)濟(jì)各個 行業(yè) ，同時又超脫于 行業(yè) 限制，聯(lián)系著各個市場、各種業(yè)務(wù)、各種產(chǎn)品，連接資金、信用的供給與需求。

無論是從自身起源及發(fā)展過程來看，還是從其業(yè)務(wù)拓展中對社會效益的貢獻(xiàn)來看，中國的擔(dān)保 行業(yè) ，尤其是現(xiàn)在仍以政策性擔(dān)保業(yè)務(wù)為主流的擔(dān)保 行業(yè) ，具有明顯的政策性金融特征，可以視為現(xiàn)階段中國政策性金融框架的一個重要補(bǔ)充。

具體而言，從中國擔(dān)保 行業(yè) 的起源和發(fā)展歷程來看，填補(bǔ)高新科技企業(yè)融資缺口、促進(jìn)其快速發(fā)展，是政府推出專業(yè)性擔(dān)保企業(yè)的初衷。此后，隨著社會結(jié)構(gòu)調(diào)整，中小企業(yè)融資問題已日益突現(xiàn)。由于其信貸個性程度很高、提供信貸相關(guān)信息具有高度專用性，因此，無論市場上給任何企業(yè)提供信貸的潛在供給者（多為銀行）有多少，實際提供信貸機(jī)構(gòu)的數(shù)目，尤其是對中小企業(yè)提供信貸的數(shù)目可能相對較少。因此，即使從理論的角度看，必要的擔(dān)保介入將有利于信貸分配的有效性，同時也是政府涉入經(jīng)濟(jì)運營、彌補(bǔ)“市場失靈”的必要手段。

專業(yè)性擔(dān)保機(jī)構(gòu)作為一種風(fēng)險管理機(jī)構(gòu)，通過其在信息甄別上的優(yōu)勢，挑選符合政府扶持意向產(chǎn)業(yè)中具有成長性的企業(yè)，審查其投資項目的可行性和經(jīng)營管理穩(wěn)健性，評估其面臨的各種風(fēng)險；同時，為了保證企業(yè)貸款償還能力，還要實施相應(yīng)的監(jiān)督及定期審核；最后，當(dāng)企業(yè)借助必要的信貸支持形成一定的融資能力后，專業(yè)性擔(dān)保機(jī)構(gòu)的信用增級就可以有所撤出，進(jìn)而投向其他具成長性卻缺少必要融資支持的領(lǐng)域。由此可見，專業(yè)性擔(dān)保機(jī)構(gòu)可以視為政策性金融的一部分，在進(jìn)行制度構(gòu)建的同時，還肩負(fù)著市場培育的重任。

三、擔(dān)保機(jī)構(gòu)組織結(jié)構(gòu)

我國擔(dān)保 行業(yè) 典型組織機(jī)構(gòu)

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